Kan man ställa sociala krav som kvalificeringskrav?

Hej
Är det tillåtet enligt LOU att ställa sociala krav, dvs arbetsrättsliga villkor och etisk hänsyn som kvalificeringskrav vid upphandling?

Hej Sara,

En upphandlande myndighet får ställa kvalificeringskrav, det vill säga krav på att en leverantör ska ha en viss ekonomisk, teknisk och yrkesmässig förmåga för att kunna fullfölja sin del av ett uppdrag. Kvalificeringskraven får endast avse leverantörens allmänna förmåga att fullgöra kontraktet. Kraven ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, vilket bland annat innebär att de måste ha en koppling till kontraktsföremålet och stå i rimlig proportion till det behov som ska täckas. Vilka kvalificeringskrav som är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna behöver bedömas i varje enskilt fall, bland annat utifrån vad som upphandlas och vad syftet med upphandlingen är.

Tänk på att alla krav som ställs i en upphandling i varierande utsträckning är konkurrensbegränsande och att högt ställda kvalificeringskrav kan leda till att den upphandlande myndigheten får in färre anbud. Det bör därför utredas om den önskade effekten av de tänkta kraven kan uppnås genom en lämpligare åtgärd med beaktande av både den upphandlande myndighetens och leverantörernas intressen, exempelvis genom att använda sig av särskilda kontraktsvillkor avseende sociala hänsyn. Sociala krav syftar många gånger till att reglera hur kontraktet ska fullgöras, varför särskilda kontraktsvillkor borde vara bäst lämpade för att reglera den delen av uppdraget. Arbetsrättsliga villkor är särskilt utrett och det har konstaterats det är lämpligast att ta den typen av hänsyn i upphandlingar i form av att ställa särskilda kontraktsvillkor, men det är inte uteslutet att syftet med arbetsrättsliga villkor kan uppnås på annat sätt vid upphandling. I vissa fall är en upphandlande myndighet skyldig att ställa arbetsrättsliga villkor. Läs mer om arbetsrättsliga villkor längre ned i detta svar.

Regleringen av kvalificeringskrav skiljer sig åt mellan direktivstyrda respektive icke direktivstyrda upphandlingar, exempelvis över eller under tröskelvärdet. Nedan redogör vi först för de direktivstyrda reglerna och sedan för de icke direktivstyrda reglerna.

Kvalificeringskrav vid direktivstyrd upphandling
Vid upphandlingar över tröskelvärdena finns detaljerade regler om hur kvalificeringskraven får utformas och vilka bevis den upphandlande myndigheten får kräva. Kraven får avse leverantörens behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vilka kvalificeringskrav som är möjliga att ställa begränsas av den utredning som den upphandlande myndigheten kan begära in enligt 15 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU).

Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i 14 kap. LOU som medger att kvalificeringskrav får avse sociala krav, exempelvis arbetsrättsliga villkor och etisk hänsyn (så som krav på bland annat efterlevnad av ILO:s kärnkonventioner). Upphandlande myndigheter får däremot exempelvis ställa krav på teknisk kapacitet som kan bevisas med information om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, vilket kan omfatta viss etiska hänsyn. Utrymmet för sociala hänsyn som kvalificeringskrav vid direktivstyrd upphandling kan i övrigt anses begränsat.

Se även inlägget Förtydligande om vad som avses med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i vår Frågeportal.

Kvalificeringskrav vid icke direktivstyrd upphandling 
Vid icke direktivstyrd upphandling, det vill säga upphandling enligt 19 kap. LOU, är kvalificeringskrav inte reglerat. Det finns alltså inga bestämmelser om vilka kvalificeringskrav som en upphandlande myndighet får, eller inte får, ställa vid en sådan upphandling. En upphandlande myndighet myndighet får, ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv, ställa vilka kvalificeringskrav den vill, om kraven är förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna och inget annat följer av lag.

Vi känner inte till något konkret exempel på sociala eller etiska krav som kvalificeringskrav. Överväger en upphandlande myndighet att göra det i en icke direktivstyrd upphandling kan det vara lämpligt att göra en omsorgsfull bedömning om ett sådant krav är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, i synnerhet proportionalitetsprincipen.

Läs mer om kvalificeringskrav vid upphandling under tröskelvärdena i inlägget Kvalificeringskrav vid inte direktivstyrda upphandlingar i vår Frågeportal.

Generellt om arbetsrättsliga villkor
Om det är behövligt ska upphandlande myndigheter ställa särskilda arbetsrättsliga villkor enligt 17 kap. 2–5 § LOU vid upphandling över tröskelvärdena. Kraven utformas som särskilda kontraktsvillkor, det vill säga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Det är möjligt att ställa arbetsrättsliga villkor som särskilda kontraktsvillkor även vid upphandling enligt 19 kap. LOU, så länge det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Läs mer om socialt hållbar upphandling och ta del av vårt stöd om arbetsrättsliga villkor på vår webbplats.

Kort om uteslutningsgrunderna
Även om frågan rör kvalificeringskrav kan det nämnas att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. En upphandlande myndighet ska dessutom utesluta en leverantör som gjort sig skyldig till människohandel, inklusive barnarbete, om det fastställts i en dom som fått laga kraft vid direktivstyrd upphandling.

Läs mer
Se även inlägget Är det någon skillnad på sociala hänsyn och etiska hänsyn? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 1 § LOU – grundläggande principer för offentlig upphandling
• 14 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – begränsning av tillåtna kvalificeringskrav vid upphandling över tröskelvärdena
• 15 kap. LOU – egen försäkran och utredning om leverantörer vid direktivstyrd upphandling 
• 15 kap. 14–15 §§ LOU - kvalificeringskrav får avse att leverantören ska inneha ett visst certifikat avseende kvalitets- eller miljöledningsstandarder
• 17 kap. 2–5 §§ LOU – särskilda arbetsrättsliga villkor
• 13 kap. 3 § punkten 1 – uteslutning på grund av att leverantören åsidosatt tillämpliga social- eller arbetsrättsliga skyldigheter
• 13 kap. 1 § punkten 6 LOU samt artikel 57 (f) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) - uteslutning på grund av lagakraftvunnen dom avseende människohandel och barnarbete.

Med vänlig hälsning,