Åberopande av ett annat företags kapacitet som också i sin tur lämnat anbud
Publicerad 30 november 2017
Hej!
Ett företag som inte uppfyller krav på ekonomisk kapacitet, men lämnat en redogörelse och moderbolagsgaranti och åberopat annat företags kapacitet, men det företaget har själva lämnat anbud till ett annat pris i samma upphandling, är det ok?
Vill ha lagstöd eller praxis på att det inte är ok.
Ett företag som inte uppfyller krav på ekonomisk kapacitet, men lämnat en redogörelse och moderbolagsgaranti och åberopat annat företags kapacitet, men det företaget har själva lämnat anbud till ett annat pris i samma upphandling, är det ok?
Vill ha lagstöd eller praxis på att det inte är ok.
Jenny Ljungvall Cardoso
Publicerad 30 november 2017
Hej Jenny,
En leverantör har som utgångspunkt en långtgående rätt att såväl åberopa andra leverantörers kapacitet som att använda underleverantörer i övrigt. Vi antar dock att din fråga snarare tar sikte på den leverantör som både väljer att lämna eget anbud samt deltar som underleverantör till den andra leverantören (genom att ställa sin kapacitet till förfogande).
Att en leverantör väljer att tillhandahålla sin kapacitet till en annan leverantör i en enskild upphandling bör inte innebära att samma leverantör automatiskt förlorar rätten att lämna in ett eget anbud i samma upphandling. Vi kan med andra ord inte se ett principiellt förbud mot ett sådant förfarande.
Däremot finns det i de frivilliga uteslutningsgrunderna i lagen om offentlig upphandling (LOU) en möjlighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör som har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Den upphandlande myndigheten ska då ha tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått dessa överenskommelser med just det syftet. Det uppställs inget krav på att överenskommelsen faktiskt ska ha lett till en snedvridning av konkurrensen.
Omständigheten att en leverantör väljer att tillhandahålla sin kapacitet till en annan leverantör och samtidigt lämnar ett eget anbud behöver inte nödvändigtvis göras i syfte är att snedvrida konkurrensen.
Det finns ett par upphandlingsdomar där redan konstaterade överträdelser av konkurrensreglerna legat till grund för uteslutning av leverantörerna, se Kammarrätten i Stockholm domar i målen nr 3725–13, nr 3727–13, nr 4081–13 och nr 5060–13. Förutsättningarna som förelåg i dessa mål är dock inte likartade med de förutsättningar du beskriver i din fråga.
Det framgår också av artikel 26.4 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Tyvärr finns ingen närmare vägledning i LOU-direktivet om vilka omständigheter som skulle kunna falla in under anbud där hemligt samförstånd eller korruption förelegat.
Konkurrensverket menar i en rapport att leverantörer som själva uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling i vissa fall inte bör kunna åberopa andras kapacitet, eftersom att det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete. I ditt exempel är det inte en snarlik situation som beskrivs, där rör det sig om en leverantör som inte uppfyller kvalificeringskraven som har valt att åberopa en annan leverantörs kapacitet för att uppfylla kravet.
Läs mer
Se även inlägget Kan två olika leverantörer lämna varsitt anbud och hänvisa till varandra som underleverantörer? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
En leverantör har som utgångspunkt en långtgående rätt att såväl åberopa andra leverantörers kapacitet som att använda underleverantörer i övrigt. Vi antar dock att din fråga snarare tar sikte på den leverantör som både väljer att lämna eget anbud samt deltar som underleverantör till den andra leverantören (genom att ställa sin kapacitet till förfogande).
Att en leverantör väljer att tillhandahålla sin kapacitet till en annan leverantör i en enskild upphandling bör inte innebära att samma leverantör automatiskt förlorar rätten att lämna in ett eget anbud i samma upphandling. Vi kan med andra ord inte se ett principiellt förbud mot ett sådant förfarande.
Däremot finns det i de frivilliga uteslutningsgrunderna i lagen om offentlig upphandling (LOU) en möjlighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör som har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Den upphandlande myndigheten ska då ha tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått dessa överenskommelser med just det syftet. Det uppställs inget krav på att överenskommelsen faktiskt ska ha lett till en snedvridning av konkurrensen.
Omständigheten att en leverantör väljer att tillhandahålla sin kapacitet till en annan leverantör och samtidigt lämnar ett eget anbud behöver inte nödvändigtvis göras i syfte är att snedvrida konkurrensen.
Det finns ett par upphandlingsdomar där redan konstaterade överträdelser av konkurrensreglerna legat till grund för uteslutning av leverantörerna, se Kammarrätten i Stockholm domar i målen nr 3725–13, nr 3727–13, nr 4081–13 och nr 5060–13. Förutsättningarna som förelåg i dessa mål är dock inte likartade med de förutsättningar du beskriver i din fråga.
Det framgår också av artikel 26.4 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Tyvärr finns ingen närmare vägledning i LOU-direktivet om vilka omständigheter som skulle kunna falla in under anbud där hemligt samförstånd eller korruption förelegat.
Konkurrensverket menar i en rapport att leverantörer som själva uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling i vissa fall inte bör kunna åberopa andras kapacitet, eftersom att det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete. I ditt exempel är det inte en snarlik situation som beskrivs, där rör det sig om en leverantör som inte uppfyller kvalificeringskraven som har valt att åberopa en annan leverantörs kapacitet för att uppfylla kravet.
Läs mer
Se även inlägget Kan två olika leverantörer lämna varsitt anbud och hänvisa till varandra som underleverantörer? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 13 kap. 3 § punkten 4 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – möjligheten att utesluta en leverantör som har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen
- prop. 2015/16:195 s. 1087 – det uppställs inget krav på att överenskommelsen faktiskt ska ha lett till en snedvridning av konkurrensen, men den upphandlande myndigheten ska ha tillräckligt sannolika indikationer på att leverantörerna har ingått dessa med det syftet
- artikel 26.4 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – anbud där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption ska anses vara ogiltiga
- Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel, 2013:6 se s. 135 och 152 – Konkurrensverket menar att leverantörer som själva uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling i vissa fall inte bör kunna åberopa andras kapacitet, eftersom att det kan ses som ett konkurrensbegränsande samarbete.
Mattias
08 december 2017 (Uppdaterat 01 juli 2021)
Hej,
Ni nämner ovan att den upphandlande myndigheten ska ha:
"tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått dessa överenskommelser med just det syftet."
Jag har svårt att se vad dessa tillräckligt sannolika indikationer ska vara. Jag förmodar att rättstillämpningen slutligen får avgöra detta men i avvaktan på det, vad skulle ni kunna tänka er vara en tillräcklig sannolik indikation? Att leda en hemlig överenskommelse i bevis är ju inte det lättaste...
Med vänlig hälsning,
Erik
Ni nämner ovan att den upphandlande myndigheten ska ha:
"tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått dessa överenskommelser med just det syftet."
Jag har svårt att se vad dessa tillräckligt sannolika indikationer ska vara. Jag förmodar att rättstillämpningen slutligen får avgöra detta men i avvaktan på det, vad skulle ni kunna tänka er vara en tillräcklig sannolik indikation? Att leda en hemlig överenskommelse i bevis är ju inte det lättaste...
Med vänlig hälsning,
Erik
Erik
16 augusti 2019
Hej Erik,
Dessvärre finns ingen specifik vägledning om vilka indikationer som kan anses tillräckliga för att visa att det är sannolikt att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.
Vid processföring vid svensk domstol tillämpas principen om fri bevisprövning. Den innebär att parterna i en rättegång får åberopa all bevisning som de kan få fram och att värdet av bevisningen prövas fritt av domstolen. Den upphandlande myndigheten kan alltså åberopa bevis den uppfattar ger stöd till sin uppfattning.
Möjligen kan exempelvis en dom eller ett godkänt avgiftsföreläggande avseende deltagande i en anbudskartell ligga till grund för en uteslutning enligt den nu aktuella uteslutningsgrunden. Ett sådant agerande kan även betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen, vilket kan medföra uteslutning enligt en annan uteslutningsgrund. Det är däremot tveksamt om det går att utesluta en eller flera anbudsgivare från en pågående upphandling utifrån endast misstankar om att leverantörerna har ingått en överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen.
Exempel på rättsavgöranden
Ett exempel på tillämpning av bestämmelsen är Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nr 139–19 och 140–19. Där gjorde den upphandlande myndigheten gällande att indikationer på att leverantörerna hade ingått överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen var att leverantörerna strategiskt hade lämnat anbud på olika områden och även hade lämnat lägsta pris på samtliga offererade områden. Den ena leverantören hade även åberopat den andra leverantörens kapacitet. I ett till ena anbudet bifogat intyg framgick att leverantörerna vid behov utbytte erfarenheter, tjänster, personal och resurser, att ena leverantören hade lager med material som även disponerades av den andra leverantören och att leverantörerna hade gemensam ledning och administration.
Enligt förvaltningsrätten faller avtal mellan leverantörer som ingår i samma ekonomiska enhet utanför förbudet mot att ingå avtal som syftar till att snedvrida konkurrensen. Leverantörer som ingår i samma ekonomiska enhet kan vara leverantörer inom samma koncern, under förutsättning dessa inte har möjlighet att agera självständigt på marknaden. Förvaltningsrätten fann att leverantörerna tillhörde samma ekonomiska enhet. Den upphandlande myndigheten hade därför inte haft skäl för att utesluta leverantörernas anbud.
I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 15167–17 bedömde förvaltningsrätten att uteslutningsgrunden kan tillämpas när överenskommelsen är mellan koncernbolag. Där berördes inte frågan om vad som gäller om de ingår i samma ekonomiska enhet.
Av Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1425–16 framgår att enbart Konkurrensverkets beslut att väcka talan kan utgöra en tillräcklig grund för att utesluta en leverantör. Talan bestod i en stämningsansökan avseende en konkurrensrättslig överträdelse. Att tingsrätten senare ogillat Konkurrensverkets talan förändrade inte kammarrättens bedömning.
Läs mer
På Konkurrensverkets webbplats finns mer att läsa om samarbeten som begränsar konkurrensen. Ta hjälp av Konkurrensverkets checklista för tecken på anbudskarteller för mer information om konkurrensbegränsande samarbeten.
Källhänvisningar
Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel (2013:6) s. 157 – uteslutning av leverantörer som deltagit i karteller och att det är tveksamt om det går att utesluta en eller flera anbudsgivare från en pågående upphandling utifrån misstankar om att de deltagit i ett otillåtet samarbete.
Med vänlig hälsning,
Dessvärre finns ingen specifik vägledning om vilka indikationer som kan anses tillräckliga för att visa att det är sannolikt att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.
Vid processföring vid svensk domstol tillämpas principen om fri bevisprövning. Den innebär att parterna i en rättegång får åberopa all bevisning som de kan få fram och att värdet av bevisningen prövas fritt av domstolen. Den upphandlande myndigheten kan alltså åberopa bevis den uppfattar ger stöd till sin uppfattning.
Möjligen kan exempelvis en dom eller ett godkänt avgiftsföreläggande avseende deltagande i en anbudskartell ligga till grund för en uteslutning enligt den nu aktuella uteslutningsgrunden. Ett sådant agerande kan även betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen, vilket kan medföra uteslutning enligt en annan uteslutningsgrund. Det är däremot tveksamt om det går att utesluta en eller flera anbudsgivare från en pågående upphandling utifrån endast misstankar om att leverantörerna har ingått en överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen.
Exempel på rättsavgöranden
Ett exempel på tillämpning av bestämmelsen är Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nr 139–19 och 140–19. Där gjorde den upphandlande myndigheten gällande att indikationer på att leverantörerna hade ingått överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen var att leverantörerna strategiskt hade lämnat anbud på olika områden och även hade lämnat lägsta pris på samtliga offererade områden. Den ena leverantören hade även åberopat den andra leverantörens kapacitet. I ett till ena anbudet bifogat intyg framgick att leverantörerna vid behov utbytte erfarenheter, tjänster, personal och resurser, att ena leverantören hade lager med material som även disponerades av den andra leverantören och att leverantörerna hade gemensam ledning och administration.
Enligt förvaltningsrätten faller avtal mellan leverantörer som ingår i samma ekonomiska enhet utanför förbudet mot att ingå avtal som syftar till att snedvrida konkurrensen. Leverantörer som ingår i samma ekonomiska enhet kan vara leverantörer inom samma koncern, under förutsättning dessa inte har möjlighet att agera självständigt på marknaden. Förvaltningsrätten fann att leverantörerna tillhörde samma ekonomiska enhet. Den upphandlande myndigheten hade därför inte haft skäl för att utesluta leverantörernas anbud.
I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 15167–17 bedömde förvaltningsrätten att uteslutningsgrunden kan tillämpas när överenskommelsen är mellan koncernbolag. Där berördes inte frågan om vad som gäller om de ingår i samma ekonomiska enhet.
Av Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 1425–16 framgår att enbart Konkurrensverkets beslut att väcka talan kan utgöra en tillräcklig grund för att utesluta en leverantör. Talan bestod i en stämningsansökan avseende en konkurrensrättslig överträdelse. Att tingsrätten senare ogillat Konkurrensverkets talan förändrade inte kammarrättens bedömning.
Läs mer
På Konkurrensverkets webbplats finns mer att läsa om samarbeten som begränsar konkurrensen. Ta hjälp av Konkurrensverkets checklista för tecken på anbudskarteller för mer information om konkurrensbegränsande samarbeten.
Källhänvisningar
Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel (2013:6) s. 157 – uteslutning av leverantörer som deltagit i karteller och att det är tveksamt om det går att utesluta en eller flera anbudsgivare från en pågående upphandling utifrån misstankar om att de deltagit i ett otillåtet samarbete.
Med vänlig hälsning,
Gustav
19 augusti 2019 (Uppdaterat 01 juli 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.