Omfattas tilldelningsbeslutet av reglerna om jäv?
Publicerad 12 december 2017
Då utvärderingen är genomförd står myndigheten inför att fatta beslut om tilldelning. Är detta beslut ett myndighetsbeslut? Är till exempel Förvaltningslagens regler om jäv tillämpliga i denna situation?
Jag tänker att eftersom detta beslut kan överklagas till Förvaltningsrätten så talar mycket för att beslutet är ett myndighetsbeslut.
Det avtal som ingås efter det att tilldelningsbeslut fattats är däremot ett civilrättsligt avtal.
Jag tänker att eftersom detta beslut kan överklagas till Förvaltningsrätten så talar mycket för att beslutet är ett myndighetsbeslut.
Det avtal som ingås efter det att tilldelningsbeslut fattats är däremot ett civilrättsligt avtal.
Carl Lindencrona
Publicerad 12 december 2017
Hej Carl!
Både förvaltningslagen (FL) och kommunallagen (KL) innehåller regler om jäv. Förvaltningslagen gäller för förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden medan kommunallagen gäller för kommuner, landsting och regioner. Det betyder att vissa upphandlande myndigheter, såsom statliga och kommunala bolag samt privata bolag i försörjningssektorerna, inte omfattas av jävsreglerna.
Notera att det kan vara viktigt att hålla isär begreppen myndighetsbeslut och myndighetsutövning. Myndighetsutövning innebär beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Alla beslut som fattas av en myndighet utgör därför inte myndighetsutövning. Även om det finns inslag av myndighetsutövning i upphandlingsprocessen räknas offentligt upphandling inte som myndighetsutövning.
Ett tilldelningsbeslut är följaktligen ett beslut som fattas av en upphandlande myndighet men som inte utgör myndighetsutövning. Detta påverkar dock inte förvaltningslagens tillämplighet av jävsreglerna vid tilldelningsbeslut, eftersom att förvaltningslagen gäller för handläggning av ärenden (och inte enbart vid myndighetsutövning). Jävsreglerna i FL är därför tillämpliga för tilldelningsbeslut som fattas av en förvaltningsmyndighet.
Jäv i samband med offentlig upphandling kan inte leda till straffrättsligt ansvar enligt reglerna om tjänstefel i brottsbalken då tilldelningsbeslutet inte utgör myndighetsutövning. En sådan situation kan därför endast angripas straffrättsligt om den uppfyller kriterierna för andra regleringar i brottsbalken, såsom trolöshet mot huvudman, förskingring eller bedrägeri.
Möjligheten att klaga på ett tilldelningsbeslut genom överprövning av en upphandling följer av den allmänna bestämmelsen om överprövning. Allmän förvaltningsdomstol kan överpröva en upphandling. I begreppet upphandling ingår ett fattat tilldelningsbeslut.
För att förebygga jäv bör alla inblandade i en upphandling uppmärksammas på att misstanke om jäv inte får förekomma. Detta kan till exempel ske genom att de som medverkar i upphandlingen skriver på ett åtagande att iaktta jävsbestämmelserna på ett sådant sätt att deras objektivitet inte kan ifrågasättas.
Läs mer
Läs gärna mer om jävsreglerna i vår vägledning om korruption i offentlig upphandling.
Källhänvisningar
Med vänliga hälsningar,
Både förvaltningslagen (FL) och kommunallagen (KL) innehåller regler om jäv. Förvaltningslagen gäller för förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden medan kommunallagen gäller för kommuner, landsting och regioner. Det betyder att vissa upphandlande myndigheter, såsom statliga och kommunala bolag samt privata bolag i försörjningssektorerna, inte omfattas av jävsreglerna.
Notera att det kan vara viktigt att hålla isär begreppen myndighetsbeslut och myndighetsutövning. Myndighetsutövning innebär beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Alla beslut som fattas av en myndighet utgör därför inte myndighetsutövning. Även om det finns inslag av myndighetsutövning i upphandlingsprocessen räknas offentligt upphandling inte som myndighetsutövning.
Ett tilldelningsbeslut är följaktligen ett beslut som fattas av en upphandlande myndighet men som inte utgör myndighetsutövning. Detta påverkar dock inte förvaltningslagens tillämplighet av jävsreglerna vid tilldelningsbeslut, eftersom att förvaltningslagen gäller för handläggning av ärenden (och inte enbart vid myndighetsutövning). Jävsreglerna i FL är därför tillämpliga för tilldelningsbeslut som fattas av en förvaltningsmyndighet.
Jäv i samband med offentlig upphandling kan inte leda till straffrättsligt ansvar enligt reglerna om tjänstefel i brottsbalken då tilldelningsbeslutet inte utgör myndighetsutövning. En sådan situation kan därför endast angripas straffrättsligt om den uppfyller kriterierna för andra regleringar i brottsbalken, såsom trolöshet mot huvudman, förskingring eller bedrägeri.
Möjligheten att klaga på ett tilldelningsbeslut genom överprövning av en upphandling följer av den allmänna bestämmelsen om överprövning. Allmän förvaltningsdomstol kan överpröva en upphandling. I begreppet upphandling ingår ett fattat tilldelningsbeslut.
För att förebygga jäv bör alla inblandade i en upphandling uppmärksammas på att misstanke om jäv inte får förekomma. Detta kan till exempel ske genom att de som medverkar i upphandlingen skriver på ett åtagande att iaktta jävsbestämmelserna på ett sådant sätt att deras objektivitet inte kan ifrågasättas.
Läs mer
Läs gärna mer om jävsreglerna i vår vägledning om korruption i offentlig upphandling.
Källhänvisningar
- 1 § förvaltningslag (2017:900) (FL) – FL:s tillämpningsområde
- kommunallag (2017:725) (KL)
- prop. 1971:30 s. 331 – myndighetsutövning innebär beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna
- 16–18 §§ FL – jävsregler
- 20 kap. brottsbalk (1962:700) (BrB) – kapitel med regler om tjänstefel
- 20 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – överprövning.
Med vänliga hälsningar,
Johan
12 december 2017 (Uppdaterat 26 juli 2021)
Fråga oss!
På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.