Är det lagligt att genomföra en reserverad upphandling för idéburna organisationer?

Hej!

Vi är intresserade av att genomföra en reserverad upphandling för idéburna organisationer, men har nu hört att den nya bestämmelsen kanske inte är förenlig med EU-rätten. Vad är det som gäller egentligen?

Hej,

I lagen om offentlig upphandling (LOU) finns en särskild möjlighet att reservera deltagandet i upphandlingar för idéburna organisationer. För att undantaget ska kunna tillämpas måste särskilda villkor vara uppfyllda.

Undantaget om reserverad upphandling för idéburna organisationer har ingen direkt motsvarighet i det EU-direktiv som LOU genomför (LOU-direktivet). Frågan om det undantag som finns i svensk lag är förenligt med EU-rätten har inte heller varit föremål för prövning i praxis. EU-domstolen har dock, i den så kallade ASADE-domen, bekräftat att EU-rätten under vissa förutsättningar tillåter andra undantag för reserverad upphandling för aktörer utan vinstsyfte än vad som uttryckligen framgår av LOU-direktivet.

När det svenska undantaget om reserverad upphandling för idéburna aktörer infördes ifrågasatte ett antal remissinstanser om det var förenligt med EU-rätten att införa ett sådant undantag, bland annat eftersom det inte finns något sådant undantag i LOU-direktivet. Dessa invändningar gjordes dock innan EU-domstolen klargjorde rättsläget i ASADE-domen.

Frågan om vilka närmare krav som EU-rätten ställer på hur ett sådant undantag får utformas har under senare tid också prövats av EFTA-domstolen. Målet i EFTA-domstolen rörde en norsk lagstiftning om reserverad upphandling för ideella organisationer. I domen redogör EFTA-domstolen för EU-domstolens praxis på området och utvecklar sin bedömning av de krav som ställs på utformningen av ett sådant undantag. Domstolen överlåter dock åt norsk domstol att avgöra om det norska undantaget, som har en något annan utformning än det svenska undantaget, är förenligt med EU-rätten. En norsk underrätt har därefter prövat frågan och det avgörandet har överklagats. Såvitt Upphandlingsmyndigheten känner till finns det än så länge inget lagakraftvunnet avgörande i frågan från norsk domstol. Upphandlingsmyndigheten bevakar utvecklingen.

Källhänvisningar

• Artikel 77.1–3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – reservation av deltagandet i en upphandling till organisationer som uppfyller vissa krav
• 19 kap. 25 a § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – reservation av deltagandet i en upphandling till idéburna organisationer
• Lagen (2022:900) om registrering av idéburna organisationer
• Förordningen (2022:903) om registrering av idéburna organisationer
• Prop. 2021/22:135 – reservation av deltagandet i en upphandling till idéburna organisationer
• Finansutskottets betänkande 2021/22:FiU28 – reservation av deltagandet i en upphandling till idéburna organisationer
• EU-domstolens dom i mål C-436/20, ASADE, – förutsättningar för att reservera deltagandet i upphandlingar vid andra förhållanden än de som avses i artikel 77 i LOU-direktivet
• EFTA-domstolens dom i mål E-4/22, Stendi, – krav på utformningen av ett undantag som innebär att deltagandet i upphandlingar reserveras för ideella organisationer.