Krävs det ett avbrytandebeslut vid övergång till förhandlat förfarande?

Hej
När man läser era texter och LOU kan man finna stöd för att gå över till förhandlat förfarande utan föregående annonsering i det fall inga anbud inkommit. Av era texter framgår att lagen inte uttrycker hur detta ska ske men ni rekommenderar att beslut om att avbryta aktuell upphandling ska tas. Skäl till att avbryta en upphandling förefaller vara uttömmande och inom dessa ryms inte, vad jag kan se, att upphandling går över i förhandlat förfarande. Dessutom avbryts inte upphandlingen, den "går över" i förhandlat förfarande. Hur ska den här situationen handläggas? Jag tänker mig en process där vi fortsätter upphandlingen (avbryter inte) genom att bjuda in en eller flera leverantörer och om så tilldela någon av av dessa kontrakt. Därefter avslutas upphandling "som vanligt" men individuell rapport där dessa steg framgår. Denna rapport blir del av det beslut som sänds till de leverantörer som lämnat anbud och avtalsfrist inleds. Vad säger ni om denna handläggning? Är den korrekt?

Hej Ulrika,

Det finns inga bestämmelser i LOU om hur övergången till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska gå till rent praktiskt. Vår tolkning är att det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering är ett fristående upphandlingsförfarande i förhållande till det föregående annonserade förfarandet. Begreppet ”övergång” används till exempel inte i lagstiftningen. Att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering efter ett öppet eller selektivt förfarande innebär, enligt vår tolkning, i praktiken att två upphandlingar genomförs, och den tidigare upphandlingen måste i något skede avslutas. En upphandling kan avslutas antingen genom tilldelning eller avbytande.

Att en upphandling får avbrytas när det inte har inkommit några godtagbara anbud framgår av praxis. Skälet till avbrytandebeslutet är i sådana fall bristande konkurrens, inte omständigheten att ett förhandlat förförande i stället ska inledas.

Det finns dock inget formellt krav på att myndigheten ska avbryta den annonserade upphandlingen och därmed meddela ett avbrytandebeslut för att övergå till ett förhandlat förfarande. Olika handläggningssätt skulle därför kunna godtas.

Vad vi känner till har domstolarna inte invänt mot handläggning som innebär att den upphandlande myndigheten fattar ett formellt avbrytandebeslut innan det förhandlade förfarandet inleds. Detta sätt att hantera övergången bör därför vara godtagbart. Förvaltningsrätten har, så vitt vi känner till, vid ett tillfälle gjort bedömningen att det är godtagbart att inte meddela ett avbrytandebeslut innan ett förhandlat förfarande utan annonsering inleds.

Upphandlingsmyndigheten har inte meddelat någon officiell rekommendation eller uppfattning i frågan, men som framgår i tidigare inlägg kan det av transparensskäl vara lämpligt att meddela ett avbrytandebeslut. En bedömning måste göras i det enskilda fallet och slutligen är det domstolarna som får avgöra vad som är korrekt. Oavsett vilket tillvägagångssätt som väljs är det, precis som du skriver, viktigt att upphandlingens samtliga skeden dokumenteras.

Läs mer
Läs mer om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.

Läs mer om att avbryta en upphandling på grund av bristande konkurrens i inlägget På vilka sätt kan en upphandling avslutas? i vår Frågeportal.

Källförteckning

• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1673–20 och mål nr 10118-18, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2550-16 – exempel på rättsfall där domstolen inte ifrågasatt en handläggning som innebär att den upphandlande organisationen först fattar ett formellt avbrytandebeslut innan ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering inleds
• Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 11432–15 – korrekt att inte meddela ett avbrytandebeslut innan ett förhandlat förfarande inleds.

Med vänlig hälsning,