Får man använda öppet förfarande vid upphandling under tröskelvärdena?

Hej,

Vi är osäkra på om kontraktsvärdet kommer att nå upp till tröskelvärdet för tjänster eller inte. (Vi bedömer att det rör sig om ett gränsfall).

1. Får vi använda öppet förfarande "för säkerhets skull" vid upphandlingen?
2. Kan en leverantör hävda att vi inte följt LOU om vi gör på det sättet och kontraktsvärdet faktiskt (genom de inkomna anbuden) visar sig ha understigit tröskelvärdet?

Hej Anders,

Val av förfarande
Upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdet ska genomföras i enlighet med bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdet ska genomföras i enlighet med reglerna i LOU med undantag för 19 kap. LOU.

Det finns förarbetsuttalanden och en artikel i LOU-direktivet som talar för att det är tillåtet för en upphandlande myndighet att använda ett öppet förfarande oavsett upphandlingens värde. Av förarbetena framgår att det inte finns några begränsningar för när ett öppet förfarande får användas. Av LOU-direktivet framgår att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter ska få genomföra ett öppet förfarande vid upphandling. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.

Gör en omsorgsfull och restriktiv bedömning 
Skulle det visa sig att ett öppet förfarande inte får användas oavsett upphandlingens värde kan Konkurrensverkets beslut med dnr 690/2013 vara av intresse. Konkurrensverket anser att under förutsättning att den upphandlande myndigheten, när den uppskattat kontraktsvärdet och därefter valt förfarande, har agerat omsorgsfullt och gjort en restriktiv bedömning, är överskridandet inte nödvändigtvis ett brott mot bestämmelserna i LOU. I det aktuella fallet var omständigheterna det omvända, alltså att en upphandlande myndighet hade tillämpat ett förfarande under tröskelvärdet trots att upphandlingens värde översteg tröskelvärdet. Samma resonemang kan dock appliceras om en upphandlande myndighet genom en omsorgsfull bedömning kommer fram till att det är ett förfarande över tröskelvärdet som ska tillämpas.

Vid osäkerhet om värdet på en offentlig upphandling kan det vara lämpligt att beräkna värdet något högre och därför tillämpa de striktast möjliga bestämmelserna för att vara på den säkra sidan.

Möjligheterna för leverantören att klaga på en upphandling
En leverantör kan ansöka om överprövning av en upphandling hos förvaltningsrätten om leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada av att en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i LOU. Det är också möjligt för en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada att ansöka om överprövning av giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Ett avtal kan endast förklaras ogiltig i vissa situationer. Läs mer på vår webbplats om vad som krävs för att ett avtal ska förklaras ogiltigt.

En leverantör måste alltså ha lidit eller kunnat lida skada av felet för att en domstol ska överpröva en upphandling eller giltigheten av ett avtal. Tillämpar en upphandlande myndighet det striktast möjliga regelverket i upphandlingen kan det vara svårt för leverantören att visa att den lidit skada på grund av genomförandet av det eventuellt felaktiga förfarandet.

Källhänvisningar

• 1 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – för vilka upphandlingar 19 kap. LOU ska tillämpas
• prop. 2015/16:195 s. 495 – det inte finns några begränsningar för när ett öppet förfarande får användas
• artikel 26.2 i LOU-direktivet – medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter ska få genomföra ett öppet förfarande vid upphandling
• 20 kap. 4–6 §§ LOU – överprövning av en upphandling
• 20 kap. 4 § punkten 2 LOU och 20 kap. 13 § LOU – överprövning av ett avtals giltighet.

Med vänlig hälsning,