Från och med när gäller "absolut sekretess" i en upphandling?
Publicerad 30 november 2017
Enligt min uppfattning börjar "absolut sekretess" att gälla fr.o.m. att anbud inkommer till den upphandlande myndigheten fram tills att ett tilldelningsbeslut är fattat och publicerat.
Enligt vissa så omfattas även upphandlingsdokumenten (förfrågningsunderlaget) av denna "absoluta sekretess", fram tills att upphandlingen är annonserad, men är detta verkligen korrekt? I så fall skulle inte ett mer eller mindre färdigt upphandlingsunderlag kunna annonseras ut till marknaden i form av en extern remiss. Hur anser Upphandlingsmyndigheten att man bör uttrycka sig mot de personer som ingår i en upphandlings referensgrupp vad gäller att inte ge någon leverantör en otillbörlig konkurrensfördel genom att "säga för mycket" i samband med t.ex. en leverantörsdialog? Är det riktigt att prata om "upphandlingssekretess" eller finns det en mer korrekt formulering med hänvisning till lagrum?
Enligt vissa så omfattas även upphandlingsdokumenten (förfrågningsunderlaget) av denna "absoluta sekretess", fram tills att upphandlingen är annonserad, men är detta verkligen korrekt? I så fall skulle inte ett mer eller mindre färdigt upphandlingsunderlag kunna annonseras ut till marknaden i form av en extern remiss. Hur anser Upphandlingsmyndigheten att man bör uttrycka sig mot de personer som ingår i en upphandlings referensgrupp vad gäller att inte ge någon leverantör en otillbörlig konkurrensfördel genom att "säga för mycket" i samband med t.ex. en leverantörsdialog? Är det riktigt att prata om "upphandlingssekretess" eller finns det en mer korrekt formulering med hänvisning till lagrum?
Magnus
Publicerad 30 november 2017
Hej Magnus,
Bestämmelsen om absolut sekretess vid upphandling omfattar inte bara anbud utan även uppgift som rör anbud före tilldelningsbeslut. Den kan således föreligga även innan anbud lämnas. Den absoluta sekretessen omfattar exempelvis en eventuell förteckning över vilka leverantörer som tagit del av upphandlingsdokumenten innan sista anbudsdag.
När man talar om ”upphandlingssekretess” hänvisar man vanligtvis på 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Tyvärr är en sådan hänvisning otydligt eftersom det inte framgår om det avser första, andra eller båda styckena i bestämmelsen. Tyvärr har jag inget förslag på bättre formulering. Exempel på andra sekretessbestämmelser som kan aktualiseras i samband med upphandling är 19 kap. 1 §, 31 kap. 3 § och 31 kap. 16 § OSL.
Omfattas upphandlingsdokumenten av sekretess?
Vad gäller din fråga om upphandlingsdokumenten omfattas av sekretess hänvisar jag till inlägget Får upphandlingsdokument lämnas ut efter anbudstidens utgång men innan tilldelningsbeslut?. Upphandlingsdokumenten omfattas således vanligen inte av absolut sekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL. Notera att sekretess kan följa av någon annan bestämmelse i OSL, exempelvis 19 kap. 3 § första stycket OSL.
Vanligen anses inte upphandlingsdokument upprättade innan annonsering, det vill säga de kan vanligtvis inte begäras ut innan annonsering.
Personligen har jag svårt att se att ett mer eller mindre färdigt upphandlingsdokument som expedierats till en referensgrupp skulle omfattas av sekretess. Däremot skulle det möjligen anses strida mot likabehandlingsprincipen att delge en leverantör upphandlingsdokument innan annonsering utan godtagbar anledning.
Exempel användande av referensgrupp
Ett exempel på scenario vid användande av en referensgrupp är följande. Den upphandlande myndigheten finner att en handling eller uppgift omfattas av sekretess enligt 19 kap. 3 § första stycket OSL eftersom det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs.
För deltagare som tar emot handlingen för en annan myndighets räkning (som omfattas av OSL) bör det inte antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs eftersom sekretessen enligt 19 kap. 3 § OSL följer med handlingen och dess uppgifter när de lämnas till en annan myndighet. Det skadar emellertid inte att uppmärksamma deltagaren om att uppgifterna hänför sig till den aktuella typen av ärende.
Annat gäller för en referensdeltagare som inte är bunden av OSL. Den upphandlande myndigheten har då en möjlighet att utsträcka sekretessen till att gälla även för deltagaren genom ett förbehåll om sekretess enligt 10 kap. 14 § OSL för att undanröja hindret. Förbehållet ska ställas upp när handlingen eller uppgiften lämnas till deltagaren. Av förbehållet bör det framgå att det inskränker deltagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den. Om förbehålls görs uppkommer en tystnadsplikt för deltagaren vilket vid en överträdelse kan medföra ansvar för brott mot tystnadsplikt.
Leverantörsdialog innan annonsering
Oaktat det som angivits ovan gäller följande i fråga om dialog med potentiella anbudsgivare. Om en anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. Anbudsgivaren får uteslutas endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs.
Källhänvisningar
Med vänlig hälsning,
Bestämmelsen om absolut sekretess vid upphandling omfattar inte bara anbud utan även uppgift som rör anbud före tilldelningsbeslut. Den kan således föreligga även innan anbud lämnas. Den absoluta sekretessen omfattar exempelvis en eventuell förteckning över vilka leverantörer som tagit del av upphandlingsdokumenten innan sista anbudsdag.
När man talar om ”upphandlingssekretess” hänvisar man vanligtvis på 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL). Tyvärr är en sådan hänvisning otydligt eftersom det inte framgår om det avser första, andra eller båda styckena i bestämmelsen. Tyvärr har jag inget förslag på bättre formulering. Exempel på andra sekretessbestämmelser som kan aktualiseras i samband med upphandling är 19 kap. 1 §, 31 kap. 3 § och 31 kap. 16 § OSL.
Omfattas upphandlingsdokumenten av sekretess?
Vad gäller din fråga om upphandlingsdokumenten omfattas av sekretess hänvisar jag till inlägget Får upphandlingsdokument lämnas ut efter anbudstidens utgång men innan tilldelningsbeslut?. Upphandlingsdokumenten omfattas således vanligen inte av absolut sekretess enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL. Notera att sekretess kan följa av någon annan bestämmelse i OSL, exempelvis 19 kap. 3 § första stycket OSL.
Vanligen anses inte upphandlingsdokument upprättade innan annonsering, det vill säga de kan vanligtvis inte begäras ut innan annonsering.
Personligen har jag svårt att se att ett mer eller mindre färdigt upphandlingsdokument som expedierats till en referensgrupp skulle omfattas av sekretess. Däremot skulle det möjligen anses strida mot likabehandlingsprincipen att delge en leverantör upphandlingsdokument innan annonsering utan godtagbar anledning.
Exempel användande av referensgrupp
Ett exempel på scenario vid användande av en referensgrupp är följande. Den upphandlande myndigheten finner att en handling eller uppgift omfattas av sekretess enligt 19 kap. 3 § första stycket OSL eftersom det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs.
För deltagare som tar emot handlingen för en annan myndighets räkning (som omfattas av OSL) bör det inte antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs eftersom sekretessen enligt 19 kap. 3 § OSL följer med handlingen och dess uppgifter när de lämnas till en annan myndighet. Det skadar emellertid inte att uppmärksamma deltagaren om att uppgifterna hänför sig till den aktuella typen av ärende.
Annat gäller för en referensdeltagare som inte är bunden av OSL. Den upphandlande myndigheten har då en möjlighet att utsträcka sekretessen till att gälla även för deltagaren genom ett förbehåll om sekretess enligt 10 kap. 14 § OSL för att undanröja hindret. Förbehållet ska ställas upp när handlingen eller uppgiften lämnas till deltagaren. Av förbehållet bör det framgå att det inskränker deltagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den. Om förbehålls görs uppkommer en tystnadsplikt för deltagaren vilket vid en överträdelse kan medföra ansvar för brott mot tystnadsplikt.
Leverantörsdialog innan annonsering
Oaktat det som angivits ovan gäller följande i fråga om dialog med potentiella anbudsgivare. Om en anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. Anbudsgivaren får uteslutas endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs.
Källhänvisningar
- 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess i upphandling
- 20 kap. 3 § brottsbalk (1962:700) – brott mot tystnadsplikt
- 4 kap. 8 § och 13 kap. 3 § punkten 7 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – om en anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget, anbudsgivaren får uteslutas endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs.
Med vänlig hälsning,
Gustav
30 november 2017
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.